每个企业都存在多少不一的潜在法律风险,法律风险一旦发生,如果没有预先的防范意识,往往给企业带来致命的打击。企业管理决策者法律意识的强弱,很大程度上决定了这些潜在的法律风险是否演变成现实灾难。所以,企业必须具备风险防范意识,制定完善的风险防范机制,做到防患于未然。
THE BUSINESS
PART ONE
一、企业物权保护方面的提示
1、企业通过改制、买卖、共有物的分割、投资等方式取得土地、房屋等不动产,法律规定应当办理登记的,应及时办理不动产物权登记,取得不动产权属证书。切勿为不正当目的而与他人达成不办理不动产转移登记的“内部协议”,这种协议既不受法律保护,也可能给企业的企业带来很大的风险。
2、企业的动产权利凭证应当妥善保管。通过买卖、共有物的分割、融资租赁、投资等方式取得的动产,应当及时办理交付手续,实际占有动产。对于法律规定需要办理登记的船舶、航空器、机动车等特殊动产,应当及时办理变更登记,以避免发生权属争议的风险。
3、如果企业购买不动产或接受他人以不动产投资,应当仔细审查不动产权属是否清晰、有无争议、不动产上是否存在担保物权等其他物权。企业可以要求不动产所有人协助企业到登记机关查询不动产的权属状况,对于交易金额较大的不动产,企业还可以委托律师就不动产权属是否清晰、是否涉诉、是否设立担保物权进行尽职调查。受让权属不清、有争议或者设立有其他物上权利的不动产可能会让企业陷入纠纷,带来财产损失。
4、对于无规划行政部门、建设行政部门核准审批建造的房屋(除历史形成的合法建筑外),通常属于违法建筑。租赁或受让违法建筑,既可能面临该建筑物被拆除而无法获得补偿的风险,也要承担违法建筑因建筑质量安全、消防安全引发的人身伤亡、财产损失的巨大风险,请企业务必慎重。
5、企业通过买卖、以物抵债等方式受让他人的土地使用权、房屋时,应审查是否为集体土地使用权是否为在集体土地修建对外出售的房屋(俗称小产权房)。除法律另有规定外,企业与他人签署的有关受让集体土地使用权、买卖小产权房或以物抵债协议均无法得到法律保护。
6、如果企业以按揭方式购买商品房时,预告登记可以保障买受人将来取得物权,建议企业向登记机关申请预告登记。但企业应该清楚预告登记并不直接具有排他的物权效力,企业应在能够进行不动产登记之日起三个月内向登记机关办理所有权登记;否则,如他人在该房屋或其他不动产上设定了所有权或担保物权,企业将无法取得协议约定的不动产。
7、如果企业依法取得的探矿权、采矿权上有建设项目立项,企业可以要求建设企业委托具备资质的地质勘查单位对建设项目是否对矿产资源构成压覆进行地质调查,并要求建设企业向省级国土部门评审中心对是否构成压覆进行评审;对构成压覆矿产资源的,企业作为矿业权人有权要求建设单位在压覆范围内赔偿企业相应的损失。
8、如果企业的业务需要对方提供抵押担保,建议企业在签署抵押合同时立即与企业的客户到相关部门办理登记手续。仅有抵押合同而未办理抵押登记,将可能使企业不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使企业的权利劣后于在企业之前办理抵押登记手续的其他债权人。同时,请企业在主债权诉讼时效期间届满前行使抵押权,否则企业的抵押权可能得不到人民法院保护。
9、如果企业的业务需要对方提供质押担保的,建议企业在签署合同时立即与企业的客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护企业实现质押权的请求。如果客户以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的,建议企业在签署合同时立即向证券登记机构或相应知识产权管理部门办理出质登记。
10.对于债务人到期未履行债务,如果企业是抵押权人、质权人、留置权人,企业可以到担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院通过实现担保物权特别程序,高效维护企业的合法利益。
PART TWO
二、订立、履行合同及债权保护方面的提示
11、经济交往需签订合同,经济形势变化可能导致部分企业不能正常履约,少数企业可能会利用书面合同的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议企业尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。
12、合同订立后,双方可能会变更合同内容,包括数量、价款、时间、付款期限等,但为避免纷争,建议企业妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的信件、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等资料。
13、当采用企业提供的格式条款订立合同时,建议企业采取合理方式提请对方注意免除加重或者限制责任的条款(如加粗加黑),并按对方要求予以说明,否则可能导致该条款无效。 凡客户提供的格式合同,企业应高度注意关键性条款,对不合理的条款要据理力争,必要时可以请专业律师协助审查。
14、建议企业完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害企业的权益。
15、当企业与客户通过电子邮件协商、签订合同,好使用企业公司的邮箱,如果使用员工邮箱,当员工辞职后,邮箱中的资料可能流失。 企业使用的邮箱服务器空间要足够大,避免因空间不够而自动删除;如果因服务器空间问题需要部分删除,请务必将重要的业务往来文件保留下来,特别重要的还要打印出来与对方确认,特殊情况还可以通过公证的方式保存。
16、当企业授权员工对外签约或履行职务行为时,建议企业在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围、授权时间,以避免不必要的争议。业务完成后建议企业尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。
17、企业业务人员离开企业的企业后,建议企业在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面或电子邮件通知,告知客户业务人员已经离职的情况。
18、如果企业认为客户在与企业签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者企业事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者企业认为合同权利义务安排显失公平的,企业可以请求法院撤销合同。但是,请务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则企业将失去请求法院撤销合同的权利。当然,企业在撤销权行使期限内提出的请求能否得到法院的支持,还将取决于企业所举示的证据是否充分。
19、企业在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定的法律含义,请企业务必注明“定金”字样。企业如果使用了“订金”或“保证金”等字样,但在合同中没有明确表述“一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还”的内容,法院将无法将其作为定金看待。
20、如果企业的业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”或“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。
21、企业也可能为了业务需要遇到保证担保。无论企业是债权人还是保证人,建议企业在签署保证合同时写明保证期间的起止时间。如果没有明确约定,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于企业与客户之间的谈判磋商,但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定,法院将认定是连带保证。
22、如果企业是债权人,采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者申请仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内向保证人明确要求其履行担保义务,并保留要求履行的证据。如果企业没有证据证明企业在保证期间内行使企业的权利,保证人将免除对企业的保证责任。
23、企业如以自己的商誉、资产为他人提供担保时,应当明白作为担保人的法律风险,对被担保人的经营状况、偿债能力务必充分了解。建议由企业聘请具备专业法律知识的人员审核担保合同,避免因担保合同的表述不规范、内容不严谨、内容违法等情形引发的不利后果。
24、如果企业经营有稳定收入的生产经营企业或商贸服务企业,建议企业依照《会计法》等法律法规制作财务账册,依法纳税。企业在生产经营中需要筹集资金而向金融机构申请贷款时,可以提交完整的财务账册,用企业的应收账款办理质押,并到人民银行征信部门办理出质登记。 应收账款质押办理借款可以保障企业的企业良性发展。企业应当清楚,合法经营、规范合法的财务资料、良好的商誉是企业的重要无形资产。
25、目前,普遍存在企业融资较为困难的局面,而民间融资、互联网融资的方式、途径较多,企业在以自有资产提供担保办理借款手续时,应当审慎选择信誉好、实力强的民间金融主体、互联网金融企业,避免在“空白合同”上盖章确认,避免预先签署权利义务明显不对等的以物抵债协议,避免担保物在不具备抵偿条件时被处置。
26、企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形,即受法律保护,双方均应严格遵循约定,全面履行合同。无论是单位名称改变、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系企业和企业商业信誉的重要保证。
27、当企业在确定付款方式时,无论企业是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,现金支付今后可能会给企业带来不必要的麻烦。
28、购进货物是企业经营的日常业务,请企业注意及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,请务必在合同约定或法律规定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁,将可能导致企业丧失索赔权。
29、企业在磋商、履行合同过程中,经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。
30、在合同履行过程中,如果企业有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,企业可以及时通知对方中止履行企业依照合同约定应当先履行的义务,要求对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的,企业可以解除合同。
31、一旦企业的客户通知企业解除合同而企业对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,请企业务必在约定期限内向对方以书面方式提出。 企业如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,法院将无法支持。
32、如果企业的客户对企业负有债务,该客户又怠于行使其已经到期的债权,从而影响企业债权的实现,企业可以向人民法院请求以自己的名义在企业债权范围内代替企业的客户行使他的债权。
33、若企业的债务人放弃其到期债权或者无偿赠予财产,或者其以明显不合理的低价转让财产且该财产的受让方知道该情形,对企业造成损害的,企业可以在企业债权范围内请求人民法院撤销该行为;但若企业知道该行为一年内不行使,法院可能将不支持企业的该项权利。
34、如果企业的客户违约,不管是什么理由,企业都应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。如果企业消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法院将无法予以保护。
35、客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,请企业注意法律关于诉讼时效的规定,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年。如果企业出于维系与客户关系等因素不愿意在两年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施,为了保护企业的权利不至于因为时间流逝而丧失,企业应当在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明企业主张权利的有效方式进行处理。企业的信件中务必要有催请对方支付拖欠货款的内容。
36、如果企业为了减少本企业因劳动者过多带来的负担,有时需将一些工程或事务外包。请企业切记外包给有资质的单位,如果为了谋取更多的经济利益而外包给不具有相应资质的单位(个人),可能将给企业带来不利后果。
PART THREE
三、企业经营管理及股权保护方面的提示
37、企业注册资本的真实与充足有助于企业诚信形象的建立,同时与企业及股东的切身利益密切相关。注册资本虚假、抽逃等行为,将使企业商业信誉丧失,同时股东将会面临丧失有限责任制度的保护并极有可能陷入债权人提起的相关诉讼中。
38、企业在选择合作伙伴时,一定要谨慎。建议企业通过公司的工商档案了解对方公司的章程及基本股权架构,了解股东的权利与义务,对加入该公司之后的运营及利润分配有所预期。企业还可以通过中国裁判文书网,查询目标公司是否存在涉诉案件,通过相关案件情况,加深对该公司经营现状的了解。
39、公司章程、股东名册、工商登记、出资证明书等是认定股东资格重要的形式证据。隐名投资虽然不被法律完全禁止,但蕴藏着较大的法律风险,法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格,建议采用显名登记的方式与他人共同设立公司。
40、公司财产与股东财产一定要分清,财务要清晰,不能产生混同。否则,企业作为股东将对公司的债务承担连带责任,甚至刑事责任。
41、如果企业向他人出售公司股权,在公司有其他股东的情况下,应当征求其他股东是否愿意在同等条件下购买股权,以免侵害其他股东的优先购买权而给企业带来不利的法律后果。
42、如果企业向他人购买公司股权,股权转让合同生效后请务必尽快办理企业工商登记变更手续,包括章程、股东姓名、股份比例等,否则企业可能面临无法真正获得股权的风险。
43、公司章程是公司重要的法律文件之一,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,一旦发生争议,将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。建议企业在参与制定公司章程时务必仔细衡量,慎重签署。
44、公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。请企业务必遵守公司法及其他法律法规中的规定。违反这些规定将可能导致向企业承担损害赔偿责任。
45、中小股东与控股股东同样是企业的投资者,请企业尊重中小股东的参与权、表决权,保障他们的知情权,保护他们的利润分配权等各种股东权,避免因上述问题产生纠纷,影响公司的正常发展。
46、公司股东就经营发展中的问题发生争议时,应严格遵循公司章程规定的程序解决。若需召开股东会,需按照公司章程规定的期限、方式通知其他股东,若未依法履行通知义务,所形成的股东会、董事会决议可能会被人民法院撤销。
47、若公司因各种原因需要结束营业,股东或者董事、控股股东务必注意按法律规定期限适时履行清算义务。若因怠于履行清算义务导致公司主要财产贬值、灭失或者公司财务资料、重要文件等灭失,无法进行清算,将可能面临债权人要求对公司全部债务承担连带清偿责任的风险。
